Resposta 05/12/2017 17:52:03

Trata-se de impugnação ao edital de Pregão Eletrônico n. 056/2017, cujo objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de sala cofre. Na referida impugnação questiona-se as disposições do subitem 11.4.4., alínea “f” do instrumento convocatório. Segundo a impugnante, a regra ali exposta é restritiva em face dos seguintes argumentos: 1) que a Instrução Normativa n. 02/2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, prevê, no artigo 43, inciso V, que a boa situação financeira da sociedade empresária será aferida com base no cálculo dos índices de liquidez geral (LG), solvência geral (SG) e liquidez corrente (LC), que deverá ser maior que 1 (um); 2) alternativamente, caso esse índice não seja atendido, o artigo 44 da referida Instrução Normativa preconiza que a comprovação dar-se-á mediante a apresentação de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º do artigo 31 da Lei n. 8.666/93; 3) revela-se evidente que, além da apresentação de patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado da contratação, a regra editalícia deve prever, também, a possibilidade de comprovação da qualificação econômico-financeira mediante a apresentação de capital mínimo, a fim de garantia a ampla competitividade; 4) que o Tribunal de Contas da União tem decisões concordantes com a tese esposada, mencionando, para tanto, os acórdãos 3.197/2010, 948/2007 e 1291/2007, todos do Plenário; 5) a manutenção da redação do subitem 1.4.4., alínea “f” do edital, na forma como está, resulta na contrariedade aos princípios da universalização do acesso às licitações públicas e da competitividade, por ter suprimido a apresentação alternativa do capital social mínimo e da prestação de garantia; 6) a cláusula editalícia atacada destoa dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo como efeito a mitigação da competitividade do certame, o que é rechaçado pela jurisprudência. Requer, ao final, o seguinte: 1) a procedência da impugnação, de modo a alterar-se o texto do subitem 11.4.4., alínea “f” do edital, a fim de que seja permitida a possibilidade de comprovação da qualificação econômico-financeira mediante a apresentação do capital social mínimo correspondente a 10% (dez por cento) do valor global estimado para a contatação; 2) a republicação do edital com as alterações apontadas, reiniciando-se o prazo para formulação das propostas. Esta é a síntese dos fatos. Decido. O tema em discussão demanda a apreciação do preceito estabelecido no artigo 31, §2º da Lei n. 8.666/93, que se transcreve: “Art. 31 ..................................................... (...) § 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.” Convém mencionar o entendimento doutrinário sobre a referida norma expendido por JOEL DE MENEZES NIEBUHR (“Licitação Pública e Contrato Administrativo”, Editora Forum, 3ª edição, p. 416): “Pois bem, capital social e patrimônio líquido mínimo não são exigências obrigatórias, a que a Administração esteja vinculada. Ao contrário, trata-se de decisão que pressupõe competência discricionária. Isto é, a Administração deve decidir se é conveniente e oportuno exigir nos instrumentos convocatórios a apresentação, por parte dos licitantes, de capital social e patrimônio líquido mínimo. (...) Ademais, o capital social mínimo, o patrimônio líquido mínimo e a prestação de garantias são exigências alternativas. Ou seja, o instrumento convocatório não pode prevê-las todas de uma vez. Ou requer capital social mínimo, ou requer patrimônio líquido mínimo, ou requer garantia. Ocorre que o §2º do art. 31 da Lei n º 8.666/93, ao referir-se a elas, utiliza a conjunção alternativa ‘ou’. Logo, repita-se, elas não podem ser exigidas conjuntamente.” Esta parece ser a interpretação mais consentânea com a norma apreciada, adequando-se ao disposto no artigo 44 da Instrução Normativa n. 02/2011 – SLTI/MPOG, que se transcreve: “Art. 44 O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação.” Veja-se que a norma explicita ser uma faculdade da autoridade competente a escolha por um dos elementos que possa sanar a não apresentação de índices contábeis em valor considerado admissível. Isto é o que aconteceu nos presentes autos, mediante a escolha do patrimônio líquido como elemento verificador da saúde econômico-financeira das empresas que não apresentassem índices contábeis superiores a 1 (um). O Tribunal de Contas da União já se defrontou com questões semelhantes a ora examinada. A título exemplificativo, observe-se os seguintes trechos extraídos do acórdão n. 808/2003 – Plenário: “O § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, ao permitir a utilização de garantia como comprovante da situação financeira das licitantes, deixou expresso que esta possibilidade somente poderia ser utilizada de forma alternativa em relação à exigência de capital social mínimo. 18.Referido dispositivo deixa três alternativas ao administrador assegurar-se de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o ajuste a ser celebrado: a) capital social mínimo; b) patrimônio líquido mínimo ou c) prestação de garantia, limitada a 1% do valor estimado para o contrato. Tais hipóteses não são cumulativas, mas permitem uma atuação discricionária do gestor na escolha da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Não podem ser utilizadas de forma concomitante, sob pena de transformar a discricionariedade legítima em arbitrariedade vedada por lei. 19.Como bem ressaltado pela Unidade Técnica, ademais, o eminente Ministro Humberto Guimarães Souto, ao relatar a Decisão nº 681/98 – Plenário, deixou assente que, na hipótese acima, “o legislador cuidou de fornecer alternativas e não o somatório das hipóteses que indicou. Não resta dúvida que, se assim o fez, foi para evitar que fossem efetuadas imposições demasiadas, que porventura ensejassem a inibição do caráter competitivo do certame.” Resta dizer que a opção pelo capital social mínimo, defendida pela impugnante, é vista com reserva. A propósito, leia-se a manifestação de Lucas Rocha Furtado (“Curso de Licitações e Contratos Administrativos”, editora Forum, 7ª edição, p. 342, nota 67): “Em relação à imposição de exigências de qualificação econômico-financeira, de acordo com a própria Constituição Federal, devem elas ser apenas as ‘indispensáveis para a garantia do cumprimento das obrigações’ do contratado. Nesses termos, cumpre observar que a exigência de comprovação de capital social mínimo, em nossa opinião, deve ser evitada, ainda que não se possa falar em inconstitucionalidade. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados, o valor do capital social, por mais elevado que seja, é insuficiente para revelar a situação econõmica de qualquer empresa. A comprovação da idoneidade finaceiro-econômica de qualquer licitante somente pode obter-se através de dado atinentes ao patrimônio líquido, que irá, esse sim, atestar a disponibilidade de recursos necessários ao cumprimento do objeto da licitação, através do exame do passivo e do ativo.” Ante o exposto, neste juízo provisório, sujeito ao escrutínio das unidades técnicas desta Corte, às quais será submetido o processo durante a fase de homologação, nego acolhimento à impugnação.