Ao
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO
Rua D. Pedro I, 746 – Prédio Sede – 4º andar – Bairro Umarizal
Belém – Pará
CEP: 66.050-100
Referência: Pregão Eletrônico Nº. 0025/2008
Processo Administrativo nº. 0977/2007
Att. Sr. Pregoeiro Márcio Cledson Fernandes,
MICROSENS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 78.126.950/0003-16, e, inscrição estadual nº 101.653.24-24, com sede em Londrina – Paraná, na Rua Uruguai, 1835, Centro e filial em Londrina/PR, sita na Avenida Agulhas Negras, 50, Bairro Rodocentro, Londrina - Paraná, vem com o respeitosamente perante Vossa Senhoria para apresentar suas razões de
RECURSO ADMINISTRATIVO
contra decisão de classificação da proposta da empresa INPRIMA BRASIL LTDA (item 18) com fulcro no art. 109, inciso I alínea “b” da Lei 8.666/93, no artigo 4º, inciso XVIII da Lei 10.520/2002 e demais legislações pertinentes à matéria.
I – DOS FATOS
A empresa ora recorrente participou do certame licitatório em epígrafe, e, motivadamente manifestou interesse de recorrer contra a classificação da empresa INPRIMA BRASIL LTDA para o fornecimento do item 18.
Segue transcrição da intenção de recorrer vinculada no web site Comprasnet:
Item 18 – Cilindro SCX-6320R2
“Manifestamos a intenção de recorrer pois o produto ofertado pela empresa vencedora é remanufaturado, não sendo novo, de 1º uso, de acordo com o solicitado no Edital, inclusive a carcaça, conforme Decisão TCU Nº. 1033/2007, conforme será comprovado em nosso recurso administrativo”.
Intenção de Recurso Aceita em prol da lisura processual. Dessa forma, por ser de direito, passa a expor aspectos fáticos, técnicos e legislativos, que corroboram com a tese, a fim de desclassificar as propostas classificadas em primeiro lugar, para, via de conseqüência convocar a empresa licitante interessada subseqüente na classificação até que sejam atendidas todas as exigências editalícias.
II – DO DIREITO
a) Do Produto
Inicialmente cabe ressaltar que certames licitatórios geram expectativas de direitos contratuais futuros e, assim sendo, em se tratando de uma relação de consumo, este deve ser regido, desde sua formação, pelo Código de Defesa do Consumidor – CODECON.
Assim, destacamos o artigo 39, inciso VIII, do Codex supramencionado. Vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
(...)
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Conmetro”.(Grifo nosso)
Ou seja, empresas devem colocar no mercado produtos que estejam dentro das normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, seguindo seus ditames. Tal adequação só pode ser comprovada através de Laudo Técnico emitido por laboratório de reconhecido escopo técnico credenciado pelo INMETRO.
Ainda, em respeito à lisura processual tem-se que cautelar a origem do produto, bem como do fiel atendimento as suas determinações publicadas de forma a proteger os usuários, ou seja, determinar exatamente a origem do produto ofertado, verificando se condiz com o descrito pela empresa ofertante.
Para tanto, faz-se necessário à comprovação da condição de fabricante de produtos 100% novos inclusive a carcaça, ou seja, em conformidade com a decisão 1.622/2002 e 1033/2007 do TCU – Plenário, visando garantir dentre outros aspectos, a garantia do equipamento aonde serão utilizados os consumíveis.
Tal comprovação pode ser realizada através de declaração da empresa fabricante dos produtos, descrevendo o produto, e, responsabilizando-se quanto ao respeito da propriedade industrial alheia, ou seja, declarando que fabrica o produto, respeitando a propriedade industrial pertencente a Samsung.
Antes de adentrar no mérito recursal, em especial na origem do produto ofertado pela empresa recorrida, cabe trazer a baila inteiro teor da Decisão 1033/2007 do Plenário do Tribunal de Contas da União, pois falará por si próprio. Vejamos:
“2 2. ALEGAÇÕES DA REPRESENTANTE (fls. 1/37, 41/132 e 150/161)2.1. Do pregão em referência, afirma a representante que o Edital, pelas exigências estabelecidas, contém dispositivos que descumprem orientação do Tribunal em relação à aquisição de cartuchos para impressoras, fazendo menção especificamente à definição de ‘original’ constante do Anexo I - Termo de Referência, item 7, extraída da Decisão TCU-1.622/2002 - Plenário, em contraposição à Declaração exigida na cláusula 8.4, alínea ‘c’, do Edital (fl. 195 v), que diz, verbis:‘c) Declaração de Garantia e Qualidade, assinada pela empresa, de que os suprimentos ofertados não são resultado de processo de remanufaturamento, reciclagem, recondicionamento e recarregamento, conforme modelo constante no Anexo II;’2.2. O modelo da mencionada Declaração, constante do Anexo II do Edital (fl. 206, v), apresenta a seguinte redação:‘..........(NOME DA EMPRESA).................., CNPJ/MF Nº ..........................., sediada na ......... (endereço completo).................., declara, sob as penas da Lei, que os suprimentos ofertados são 100% novos, de 1º uso, não sendo resultado de qualquer processo de remanufaturamento, reciclagem, recondicionamento e recarregamento, e/ou qualquer outra terminologia indicadora de que o suprimento a ser fornecido é proveniente de reaproveitamento de componentes /peças, internos ou externos, parciais ou totais.’ 2.3. Tais exigências estariam descumprindo determinação anterior do Tribunal ao próprio INSS, conforme Acórdão nº 1.373/2004-2ª Câmara, no sentido de que:‘2. Determinação: ao INSS 2.1 que, doravante, oriente suas unidades a observarem, na elaboração de certames licitatórios para a aquisição de cartuchos de tinta e toner para impressoras, o disposto no art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, assim como o entendimento deste Tribunal firmado na Sessão Plenária de 29/8/2001 (Decisão nº 664/2001, Ata 35/2001), abstendo-se de incluir exigência restritiva à competição (obrigatoriedade dos produtos serem originais de fábrica, da marca da impressora e não recondicionados, bem como a apresentação da ‘Carta de Solidariedade’), revogando o Memorando-Circular nº 1/DGAG/INSS, de 10/1/2002, e que, em caso de necessidade de indicação de marca, em objeto com características e especificações exclusivas, que se junte ao processo justificativa fundamentada em razões de ordem técnica;’ 2.4. Afirma que, ao participar do certame, a empresa pretende observar as Decisões do Tribunal de n.º 664/2001, nº 1.373/2004 e nº 1.622/2002. Em seguida, busca estabelecer distinção entre produto similar e remanufaturado. Segundo seu entendimento, enquadram-se na categoria de cartuchos oriundos de processo de remanufaturamento, as empresas que apenas desmontam os cartuchos, efetuam a limpeza necessária e os montam novamente. AFIRMA NÃO SER ESSE O TRABALHO EFETUADO PELA REQUERENTE, JÁ QUE, SEGUNDO SUAS PALAVRAS, A MESMA ADOTA UM PROCEDIMENTO USUAL, ATÉ MESMO PELAS FABRICANTES DAS IMPRESSORAS, QUE EM FACE DE QUESTÕES AMBIENTAIS PARTICIPAM DE PROGRAMAS QUE REUTILIZAM COMPONENTES APROVEITÁVEIS E RECICLAM PRODUTOS SELECIONADOS. ALIÁS, AS MESMAS REAPROVEITAM AS CARCAÇAS, EMBORA COBREM OS CARTUCHOS COMO SE FOSSEM ‘NOVOS’, É O QUE SE OBSERVA PELAS INFORMAÇÕES CONSTANTES EM TODOS OS TONERS ORIGINAIS (ENTENDA-SE DA MARCA DA IMPRESSORA), QUANDO SOLICITAM QUE AO COMPRAR UM CARTUCHO NOVO, ENTREGUEM OS VELHOS PARA SEREM REAPROVEITADOS. 2.5. E PROSSEGUE: ‘SERÁ, ENTÃO, QUE EFETIVAMENTE HÁ PRODUTO 100% NOVO, QUE NÃO CONTENHA PARTES PASSÍVEIS DE SEREM REAPROVEITADAS? EM FACE MESMO DA PREOCUPAÇÃO MUNDIAL COM A QUESTÃO AMBIENTAL, A RECICLAGEM DE MATERIAIS CUJO TEMPO DE DECOMPOSIÇÃO SE ETERNIZA NO TEMPO, SE FAZ PRESENTE E NECESSÁRIA. NÃO É A TOA QUE O BRASIL É RECONHECIDO GLOBALMENTE PELO ALTO ÍNDICE DE RECICLAGEM DE PAPEL, ALUMÍNIO ETC.’ (…) A DISCUSSÃO É IMPORTANTE UMA VEZ QUE O CARTUCHO DE TONER É COMPOSTO DA CARCAÇA E DE COMPONENTES INTERNOS. A REUTILIZAÇÃO DA CARCAÇA É UM PROCEDIMENTO USUAL, MESMO PELAS FABRICANTES DAS IMPRESSORAS, COMO JÁ DESTACADO, EM FACE DE QUESTÕES ECOLÓGICAS; JÁ, PARA OS DEMAIS, O FUNDAMENTO DECORRE DA IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE FABRICAR AS CARCAÇAS, POIS ESTÃO AS MESMAS PROTEGIDAS PELA LEI DE PATENTES. O FATO DA CARCAÇA, JÁ UTILIZADA, SER USADA NA FABRICAÇÃO DE OUTRO PRODUTO NÃO PODE, DE FORMA ALGUMA, IMPLICAR NA CARACTERIZAÇÃO DO NOVO CARTUCHO DE TONER COMO PRODUTO REMANUFATURADO. E ASSIM O É, DESDE QUE OS COMPONENTES INTERNOS DO CARTUCHO SEJAM 100% (CEM POR CENTO) NOVOS. SITUAÇÃO DOS CARTUCHOS COTADOS PELA REQUERENTE. Afinal, a carcaça é apenas o recipiente onde é colocado o produto químico vendido, chamado ‘toner’, que ao final será usado pela máquina para grafar a correspondência. Este sim é o produto cotado e sobre o qual a Requerida dá integral garantia de bom funcionamento e originalidade, até por ser a fabricante do mesmo. Desta forma, se está a Administração a discutir a qualidade da impressão dos cartuchos não ‘originais’ entenda-se da marca do fabricante, a única maneira objetiva e legal de se verificar se um produto similar (não remanufaturado) tem a mesma qualidade que um produto original, é através de testes efetuados por pessoas com conhecimento técnico para tanto. Somente após o processamento dos referidos testes, é que poderia a Administração Pública, tecnicamente, impedir a participação de empresas ofertantes de produtos similares (entenda-se, empresas que fabriquem produtos compatíveis, portanto, produtos também originais). Deve a Requerida ser penalizada com a não participação do certame por apresentar produto similar, sabendo-se que outras empresas estão na mesma situação, já que a situação de novo e original é praticamente inexistente, mas preferem omitir a informação da Administração Pública? O que está fazendo a Administração é compactuar com uma conduta criminosa das grandes empresas fabricantes de impressoras. Isto porque, mesmo a Lexmark reutiliza as carcaças na fabricação de ‘novos’ cartuchos. Essa informação é dada pela própria empresa, ao informar como funciona o processo de reciclagem. Outrossim, importante notar que os cartuchos da LEXMARK não são produzidos pela Lexmark Internacional do Brasil Ltda. em território nacional, já que são importados da fabricante Lexmark Internacional, Inc. (esta sim recicla cartuchos) A fabricante, com sede nos Estados Unidos, até para conseguir as certificações e licenças ambientais, tem a obrigação de participar de programas de reciclagem. Assim, reutiliza a carcaça e substitui os componentes internos, por peças 100% (cem por cento) novas. Sobre esse assunto, destacamos ainda a condenação sofrida pela Lexmark Internacional, pela 8ª Vara da Corte de Apelações em Bruxelas, Sentença nº 2002/AR/2250, haja vista que não expressa em terminologia profissional atual que o cartucho é remanufaturado, o que sugere, de forma equivocada, que o mesmo é novo. Trata-se, assim, de condição impossível de ser atendida por quem quer que seja. Aliás, não há como aferir se realmente a carcaça foi reutilizada ou não. O que faz a Administração é acreditar na declaração feita pela dona da marca ‘original’ de que se trata de carcaça nova, isto é, nunca utilizada.’ 2.6. Informa, ainda, que a Requerente participou de certames realizados por outras Gerências Executivas do INSS, tendo-lhe sido adjudicados os mesmos objetos licitados pelo Requerido, os quais estão em utilização até o presente momento, sem que houvesse qualquer notícia acerca da qualidade dos mesmos. 2.7. Relata, por fim, que, respondendo Impugnação tempestivamente apresentada pela empresa, a Gerência do INSS manteve as exigências acima questionadas.” (Grifo Nosso)
Na Representação proposta pela empresa INPRIMA BRASIL LTDA. junto ao Tribunal de Contas da União, autuada sob o nº. 009.485/2007-8, que ensejou a decisão vinculativa e amplamente utilizada pela Administração Pública Direta e Indireta – Decisão 1033/2007 do Plenário – onde restou caracterizado que o produto (Cartucho de Toner) 100% novo é aquele que inclusive a carcaça é 100% nova, a empresa fez as afirmativas transcritas.
Diante dos fatos trazidos, onde a empresa licitante-interessada (INPRIMA) declara – quando da representação junto ao Tribunal de Contas da União – mesmo contra o objetivo de seu negócio, que inexiste a possibilidade de produção de Cartuchos 100%, em virtude da quebra de patentes, bem como, acredita-se, pela impossibilidade – física/tecnológica – industrial, e, que considera que produtos 100% novos são aqueles onde a carcaça é utilizada, efetuando-se a troca dos componentes internos, o Tribunal de Contas da União posicionou-se na mesma decisão:
“2.5 Cartucho novo - não remanufaturado ou recondicionado - entende-se por novo o cartucho produzido com todos os componentes 100% novos, inclusive a carcaça, trazendo estampada a marca e tendo qualidade assegurada pelo fabricante do cartucho.”
Ou seja, o Tribunal de Contas da União determinou que os produtos que podem ser intitulados como sendo 100% novos são aqueles em que, inclusive a carcaça é 100% novo, e, desta forma, o produto “produzido” pela empresa representante só poderia se enquadrar no rol de produtos remanufaturados. No entanto, isso não impediu da empresa INPRIMA continuar a nomear o seu produto como sendo 100% novo, trazendo prejuízos à administração pública, o que, infelizmente, tem sido a prática da grande maioria da empresas licitantes.
Ora, vossa senhorias, manter a declaração de empresa vencedora à empresa INPRIMA é passar por cima da realidade fática e, pior, passar por cima de decisão que gerou trabalhos e diligências do Tribunal de Contas da União, mas que, sem dúvida, não irá se esquivar do presente caso quando forem provocados. Pelo que, requer-se a desclassificação da empresa declarada vencedora.
a) Das Diligências
Inicialmente destaca-se que a empresa INPRIMA é sediada no estado de São Paulo, o qual possui legislação própria à ser respeitada pelas empresas e cidadãos que lá residem e/ou possui atividade comercial/industrial.
Dentre as exigências legais do Estado de São Paulo, temos a certificação CADRI – Registro Ambiental. Conforme mencionado a empresa recorrente possui um vasto rol de documentos de certame licitatórios nas mais diversas regiões do país, e, tem conhecimento de que a empresa INPRIMA possui tal certificação, que, diga-se elucida bem a área de atuação da empresa.
a.1) Da Certificação CADRI
Conforme consta da certificação CADRI relativa a empresa INPRIMA – a empresa está licenciada para a fabricação anual de 30.000 cartuchos de toner, utilizando os seguintes equipamentos: “Esmerilhadeira, Compressor de ar, Furadeira de bancada, Impressora, balança, Máquina de Envase, Seladora elétrica, Elevador.” Pergunta-se: Aonde encontramos maquinário para o feitio de carcaças de Cartucho de Toner? CABE AQUI A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA JUNTO AQUELA EMPRESA, PARA AVERIGUAR TAL CERTIFICAÇÃO, QUE, SE POR VENTURA FOR NEGADA, NOS POMOS A DISPOSIÇÃO PARA APRESENTAR A CÓPIA DA CERTIFICAÇÃO CADRI DA EMPRESA INPRIMA APRESENTADO NO CERTAME LICITATÓRIO DO INSS – GUARULHOS.
III – REQUERIMENTOS FINAIS
Ante o acima exposto, vimos à presença de Vossa Senhoria, com o devido respeito e o máximo acatamento, a fim de requerermos, se digne em:
1. No mérito seja dado provimento ao Recurso Administrativo, para que:
1.1. Seja desclassificada a proposta da empresa INPRIMA BRASIL LTDA (item 18) pelos fatos aventados;
2. Em sendo constatadas as irregularidades apontadas, sejam responsabilizadas as empresas licitantes, dentro das previsões legais;
3. Em caso de manutenção das classificações das empresas, seja a recorrente informada das entregas dos produtos para que possa acompanhar as entregas e o devido atendimento das normas editalícias;
4. No caso de desclassificação da empresa declarada vencedora no item 09, sejam chamadas quantas empresas forem necessárias, até que sejam atendidas todas as exigências editalícias;
5. De qualquer decisão proferida sejam fornecidas as fundamentações jurídicas da resposta e todos os pareceres jurídicos e técnicos a este respeito.
6. A presente seja julgada de acordo com as Legislações pertinente à matéria.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
Microsens Ltda.
Luciano Tercílio Biz